Atribución del uso de la vivienda familiar en caso de custodia compartida

En materia de custodia compartida, una de las cuestiones que mayor controversia ocasiona es la atribución del  uso de la vivienda familiar, si no hay acuerdo de los progenitores aprobado judicialmente. En este artículo te contamos lo que necesitas saber.

Nuestro Código Civil no contiene ninguna disposición específica que atribuya el uso de la vivienda familiar en la custodia compartida.

En caso de divorcio contencioso (sin acuerdo de los cónyuges) el uso de la vivienda familiar se atribuye según el tipo de custodia de los hijos.

¿A quién se atribuye el uso de la vivienda habitual en caso de divorcio?

A falta de acuerdo entre los cónyuges sobre el uso del domicilio familiar:

En caso de custodia exclusiva

En el supuesto de custodia exclusiva por uno de los progenitores (custodia paterna o materna), según lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 96 del Código Civil:

En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

(...)

Artículo 96 del Código Civil

En caso de custodia partida

En el supuesto de custodia partida o repartida, nuestro Código Civil establece en el párrafo segundo del citado artículo:

Cuando alguno de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

Artículo 96 del Código Civil

En caso de custodia compartida

Para el supuesto de custodia compartida, que es el tema que nos ocupa, el Código Civil no contempla la atribución del uso de la vivienda familiar.

¿Cómo se resuelve esta falta de regulación específica en caso de custodia compartida?

Para resolver la ausencia legal, habría que acudir a lo preceptuado en el artículo 96.2 del Código Civil para la custodia partida o repartida.

En lo que aquí interesa, se puede decir que existe una cierta similitud entre la guarda y custodia partida o repartida y la custodia compartida.

En ambos casos, la guarda y custodia se ejerce por ambos progenitores, no en exclusiva por uno de ellos, mediante la convivencia habitual con los hijos.

La diferencia radica en la forma y tiempo de ejercicio de la custodia:

• En la custodia partida o repartida, el padre ejerce la guarda y custodia de uno o varios de los hijos y la madre de los restantes, de forma permanente.
• En la custodia compartida, el padre y la madre ejercen la custodia de todos los hijos, de forma alterna.

En conclusión, no habiendo acuerdo de los cónyuges, se aplicará por analogía el párrafo segundo del artículo 96 del Código Civil: "...el juez resolverá lo procedente."

En este sentido se pronuncia nuestro Tribunal Supremo:

... debe aplicarse por analogía el párrafo segundo del artículo 96 CC, que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso...

Ahora bien, esto implica que el Juez deberá ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso.

El Tribunal Supremo establece que el uso de la vivienda familiar en la custodia compartida no se atribuirá indefinidamente a los hijos ni tampoco a uno de los cónyuges. Son aspectos clave a tener en cuenta:

• La atribución de la vivienda familiar depende de la custodia. Tiene sentido cuando se trata de una custodia exclusiva de uno de los progenitores, pero, en general, no lo tiene cuando nos encontramos ante una custodia compartida.
• Es relevante a quién pertenece la vivienda, es decir, si se trata de una vivienda de ambos progenitores o privativa de uno de ellos.
• Se puede establecer una limitación temporal a esa atribución y ese uso de la vivienda que ya no podrán ser indefinidos, con base en la transición del progenitor que no tenga derechos sobre la vivienda objeto de debate.

Alberto Álvarez, abogado especialista en derecho de familia en Álvarez Abogados Tenerife

¿Qué factores se tendrán en cuenta por el Juez para atribuir el uso de la vivienda familiar?

1. El interés más necesitado de protección: En las decisiones judiciales primará el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir. Aunque, también, se pondera cuál de los dos cónyuges es el más necesitado de protección, en base a los siguientes factores:
   • Los recursos económicos de los progenitores.
   • La posibilidad de que alguno de los progenitores habite un vivienda privativa.
   • La posibilidad de vender el domicilio familiar y adquirir dos viviendas dignas.
2. La propiedad de la vivienda familiar. Es decir, si pertenece a ambos progenitores, a uno solo o a un tercero. En base a estos factores, se pueden distinguir cuatro modalidades de atribución de la vivienda familiar en caso de custodia compartida.

Modalidades de atribución del uso de la vivienda familiar

1. Atribución del uso del domicilio familiar a los hijos o a ambos cónyuges por periodos alternos

En este caso, los hijos permanecerán siempre en la vivienda familiar y serán los progenitores los que se trasladen a vivir al domicilio familiar en los periodos que les corresponda ejercer la custodia conjunta.

En este caso, durante el periodo de no convivencia cada progenitor deberá disponer de otro domicilio para vivir.

El régimen de custodia compartida en casa nido o custodia compartida con domicilio fijo de los hijos es un modelo totalmente desaconsejado por nuestro tribunal Supremo por la alta conflictividad que genera entre los padres. Tuvimos un padre que se vió obligado a hacer mudanzas en cada cambio de ocupación porque cada semana faltaba una cosa nueva de la casa o recientemente otra madre en esta modalidad establecida de forma temporal se quejaba porque el padre agotaba los productos (papel higiénico) que ella había comprado para la casa en su semana y cuando llegaba le tocaba volver a comprar.

Javier González González director legal de Casasempere abogados

2. Atribución temporal exclusiva de la vivienda familiar común a un solo progenitor

La atribución temporal exclusiva se da cuando la situación económica de uno de los progenitores no le permite ocupar otro domicilio adecuado para cubrir las necesidades de los hijos.

Ahora bien, deberá quedar garantizado el derecho de los hijos a residir en una vivienda adecuada cuando convivan con el otro progenitor.

3. Atribución temporal exclusiva de la vivienda familiar privativa al cónyuge no titular

Esta atribución se justifica cuando el cónyuge no titular de la vivienda es el más necesitado de protección y para facilitar el ejercicio de la custodia compartida en la misma población, si el cónyuge titular de la vivienda tuviera posibilidad de habitar otro domicilio en la misma población.

La no atribución podría suponer que el cónyuge no titular tuviera que marcharse a vivir a otra ciudad, lo que impediría el ejercicio de la custodia compartida.

4. Atribución exclusiva del uso de la vivienda familiar privativa al cónyuge titular

Es la forma de respetar los derechos de propiedad del progenitor titular de la vivienda, siempre que el progenitor no titular pueda habitar en un domicilio digno durante el periodo de convivencia.

En el supuesto de que la vivienda familiar pertenezca a un tercero (ascendiente o pariente de un progenitor), se recomienda no atribuir el uso de la vivienda a ninguno de los progenitores.