Todo lo que debes saber sobre el divorcio con hijos y vivienda con hipoteca

Un divorcio puede ser una experiencia muy diferente para cada matrimonio, ya que hay multitud de circunstancias que condicionan en gran medida las características del proceso. El hecho de que existan hijos menores o hijos mayores respecto de los cuales se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores es una de las más relevantes, así como la existencia de una vivienda hipotecada.

En función de que intervengan o no estos factores, puede ocurrir que el divorcio se resuelva en menos de una semana o se prolongue varios meses, y que se pueda llevar a cabo por vía notarial o únicamente por vía judicial, entre otros aspectos.

A continuación vamos a ver un estudio detallado del proceso de divorcio, haciendo hincapié en los aspectos relacionados con los hijos y la vivienda en común y en las consecuencias que se derivan en ambos casos de la disolución del matrimonio.

¿En qué afecta tener hijos a la hora de divorciarse?

Como ya hemos adelantado, la existencia de hijos en el matrimonio es un factor clave a la hora de poder elegir entre las opciones de divorcio disponibles. En primer lugar, conviene conocer las diferentes vías de que disponen los cónyuges para tramitarlo:

El divorcio judicial

En relación a los hijos del matrimonio, el Código Civil, en sus artículos 81 y 87, contempla dos opciones para llevar a cabo el divorcio por vía judicial:

1. Un divorcio simplificado (siempre de mutuo acuerdo) ante el letrado de la Administración de Justicia, si no existen hijos menores o hijos mayores sujetos a algún tipo de medida judicial de apoyo con cargo a sus progenitores.
2. El divorcio ante el juez, para el caso de que sí existan hijos que cumplan esas condiciones.

Además, si hay hijos que cumplan los requisitos mencionados, el divorcio puede tramitarse de mutuo acuerdo o por la vía contenciosa.

En el caso del divorcio de mutuo acuerdo, la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) establece su regulación en el artículo 777, tanto para el caso del divorcio simplificado o sin hijos (competencia del letrado de la Administración de Justicia), como para el caso del divorcio con hijos, que incluye algunos trámites adicionales.

No obstante, hay que tener en cuenta que, aunque el divorcio se resuelva por la vía simplificada ante el letrado de la Administración de Justicia (por no haber hijos menores), si hay hijos mayores de edad o menores emancipados, ellos también deberán prestar su consentimiento a las medidas que les afecten (artículo 82 del Código Civil).

Por tanto, y recapitulando, las opciones existentes para la tramitación del divorcio por vía judicial son las siguientes:

• Divorcio de mutuo acuerdo sin hijos: de tramitación simplificada y ante el letrado de la Administración de Justicia, por el procedimiento del artículo 777 de la LEC.
• Divorcio de mutuo acuerdo con hijos: de tramitación bastante ágil, aunque incluyendo algún trámite más en relación a los hijos, y se sustancia ante el juez. También por el procedimiento del artículo 777 de la LEC.
• Divorcio contencioso: donde no afecta el hecho de que existan hijos o no, pero cuya existencia implicará que se tomen medidas preventivas o definitivas en relación a ellos y que el proceso se alargue por la realización de trámites orientados a velar por sus intereses.

Es importante puntualizar que, en el caso del divorcio simplificado ante el letrado de la Administración de Justicia, con hijos de por medio, si el funcionario aprecia que alguno de los acuerdos del convenio regulador pudiera ser perjudicial para ellos, terminará el procedimiento y a los cónyuges solo les quedará la opción de acudir al juez (artículo 777.10).

El divorcio notarial

El mismo artículo 87 del Código Civil también establece la posibilidad de tramitar el divorcio ante notario por un procedimiento simplificado. Es el conocido como “divorcio express” (aunque también se puede considerar así el divorcio simplificado por vía judicial, ante el letrado de la Administración de Justicia).

Para poder optar por este procedimiento, el divorcio debe ser de mutuo acuerdo y no pueden existir hijos menores o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores.

Se tramita por los cauces establecidos en el artículo 54 de la Ley del Notariado, y sus características son las siguientes:

• Se resuelve por la formalización en escritura pública del convenio regulador presentado por los cónyuges, que es el documento donde se fijan las normas que van a regir su relación futura en cuanto al patrimonio y los hijos.
• Los cónyuges deben acudir asistidos por un abogado, pero no es necesaria la intervención del procurador.
• Si hay hijos mayores de edad o menores emancipados, ellos también deberán prestar su consentimiento a las medidas que les afecten (artículo 82 del Código Civil).

Por tanto, la vía notarial es la reservada para el divorcio de mutuo acuerdo y sin hijos que cumplan las condiciones que obliguen a tramitar el divorcio por otro procedimiento.

¿Qué pasa con los hijos en caso de divorcio?

Ya hemos visto en qué medida afecta el hecho de tener hijos a la elección de un tipo de procedimiento u otro: no se podrá optar por la vía simplificada notarial ni judicial ante el letrado de la Administración de Justicia, y habrá que tramitar el divorcio en todo caso ante el juez, tanto si el divorcio se inicia de mutuo acuerdo como si es contencioso.

A continuación, vamos a analizar qué ocurre con los hijos en un proceso de divorcio y en qué les afecta que el divorcio sea de mutuo acuerdo o no:

Divorcio de mutuo acuerdo con hijos

El procedimiento para el divorcio de mutuo acuerdo con hijos es el establecido en el artículo 777 de la LEC, y su tramitación es bastante más sencilla que la del divorcio contencioso. Sus puntos más relevantes son:

• A la presentación de la demanda, habrá que acompañar certificación de inscripción del matrimonio, la de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, los documentos en los que cada cónyuge funde su derecho y, la propuesta de convenio regulador con el contenido del artículo 90 del Código Civil.
• Una vez admitida la demanda, el letrado de la Administración de Justicia requerirá a los cónyuges en los 3 días siguientes para que se ratifiquen por separado en su petición.
• Si existe algún defecto subsanable en la documentación, se les concederá un plazo de 10 días para hacerlo.
• Dentro de ese plazo, o si no es necesario, dentro de los 5 días siguientes, el juez pedirá informe al Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio regulador que afecten a los hijos.
• Si se estima necesario, los hijos podrán ser oídos en el mismo plazo de 5 días.
• Finalmente, se dictará sentencia aprobando o denegando el divorcio.

Divorcio contencioso con hijos

Si no existe mutuo acuerdo para iniciar el divorcio, habrá que acudir a la vía contenciosa, donde los trámites se complican, más aún si hay hijos de por medio. No obstante, en cualquier momento del proceso, las partes podrán solicitar que el procedimiento que se inició como contencioso continúe por los trámites previstos para el divorcio por mutuo acuerdo (artículo 770.5ª de la LEC).

El procedimiento de divorcio contencioso es el establecido en el artículo 770 de la LEC, cuyas características son las siguientes:

• Se resolverá por los cauces del juicio verbal.
• Junto a la demanda se presentarán los mismos documentos que en el caso del divorcio de mutuo acuerdo, salvo el convenio regulador, que se sustituirá por una propuesta de medidas patrimoniales y con respecto a los hijos.
• Se practicarán las pruebas propuestas y todas las que el juez estime necesarias de oficio.
• Los hijos podrán ser oídos cuando tengan menos de 12 años, si muestran madurez suficiente para ello, y deberán ser oídos en todo caso los mayores de esa edad.
• Si existen hijos comunes mayores de 16 años en situación de necesitar medidas de apoyo por razón de su discapacidad, se seguirán los trámites previstos para la adopción judicial de medidas de apoyo a una persona con discapacidad.

Las medidas que adoptará el juez en caso de no haber acuerdo de los cónyuges, versarán sobre: los hijos, la vivienda familiar, el destino de los animales de compañía, las cargas del matrimonio, la liquidación del régimen económico y las cautelas y garantías respectivas (artículo 91 del Código Civil).

Con respecto a los hijos, habrá que adoptar medidas relativas a la custodia, el cuidado y la educación de los menores. El juez velará por su derecho a ser oídos y tomará las medidas teniendo en cuenta el interés superior del menor (artículo 92). Incluso, si las circunstancias lo aconsejan, es posible que la patria potestad sea ejercida por uno solo de los cónyuges (si bien estos ocurre solo por hechos graves).

Así, las medidas que determine el juez en relación a los hijos se concretarán en decidir el régimen de guarda y custodia y la contribución de cada cónyuge en concepto de alimentos.

Tipos de guarda y custodia

Antes de decidir el tipo de guarda y custodia más favorable para los hijos, el juez deberá solicitar informe al Ministerio Fiscal, oír a los menores si tienen la edad o madurez suficiente y valorar las alegaciones de las partes, las pruebas practicadas y la relación de los progenitores entre sí y de estos con los hijos.

Una vez analizados todos los factores, además de los dictámenes de especialistas debidamente cualificados, en su caso, el juez decidirá uno de los regímenes posibles de guarda y custodia de los hijos contemplados en el artículo 92 del Código Civil:

• Custodia compartida o conjunta: cuando los progenitores se reparten por igual el ejercicio de la guarda y custodia, y por tanto la toma de decisiones de los asuntos cotidianos y ordinarios que afecten a los hijos. Es el régimen deseable y más favorable a los hijos, si no existe ninguna circunstancia que lo desaconseje.
• Custodia monoparental o exclusiva: la guarda y custodia se atribuye a uno de los progenitores y se decide el régimen de visitas y comunicación con respecto al otro progenitor. Es el régimen que tradicionalmente se ha venido aplicando en España.
• Custodia partida o distributiva: en este caso, los hijos se reparten entre los progenitores, de modo que cada uno de ellos se ocupará de la guarda y custodia de alguno de sus hijos. Es poco habitual y va en contra de la previsión del propio Código Civil de procurar no separar a los hermanos (artículo 92.10).
• Custodia ejercida por un tercero: cuando los progenitores, por algún motivo, no pueden ocuparse de la guarda y custodia de los hijos, se puede asignar esta a un tercero, como puede ser un pariente cercano (abuelos, tíos, etc.) (artículo 103 1ª).

Es importante no confundir la guarda y custodia con la patria potestad, ya que, salvo casos muy excepcionales, la patria potestad siempre acompañará a los progenitores y será ejercida por ambos por igual, mientras que la guarda y custodia supone decidir quién convivirá con los hijos y se ocupará de sus necesidades y atenciones del día a día.

La patria potestad, en cambio, se refiere a los derechos y deberes que, en relación a los hijos, se adquieren como parte inherente de la condición de progenitor.

Pensión de alimentos

El juez también decidirá sobre la forma de contribución de cada progenitor para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica de los hijos, teniendo en cuenta las circunstancias económicas tanto de los hijos como de los progenitores.

Si se atribuye la custodia en exclusiva a uno de los cónyuges, se determina para el otro el importe de una pensión alimenticia mensual para compensar la mitad de los gastos que recaen sobre el progenitor custodio. Los gastos extraordinarios se pagan por mitad.

También existe la posibilidad, poco conocida, de que se establezca la obligación de que uno de los progenitores tenga que pagar una pensión alimenticia en el caso de la custodia compartida. Sin embargo, esto es algo que no suele ocurrir.

Puede darse el caso de que convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o menores emancipados que no tengan ingresos propios. Para ellos el juez también fijará los alimentos que sean debidos (artículo 93 del Código Civil).

¿En qué afecta al divorcio la existencia de una vivienda con hipoteca?

Otro de los temas espinosos y que más complicaciones puede acarrear en un divorcio es el tratamiento de la vivienda familiar, y la atribución de su uso está muy ligada a las medidas adoptadas en relación a los hijos.

A la hora de enfrentar los efectos de un divorcio. hay dos cuestiones pendientes de aclarar en relación a la vivienda que ha ocupado la familia hasta el momento: a quién se atribuye su uso y a quién corresponde su propiedad, sobre todo si sobre la vivienda recae una hipoteca.

Vamos a ver ambas cuestiones a continuación:

¿A quién corresponde el uso de la vivienda en un divorcio?

Independientemente de a quién corresponda la propiedad de la vivienda de acuerdo a la normas que rigen cada régimen económico matrimonial, el juez podrá adoptar, con respecto al uso de la vivienda familiar, las siguientes medidas provisionales (artículo 103 del Código Civil):

• Determinar cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, siempre teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección.
• Señalar los bienes gananciales o comunes que se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en su administración y disposición, lo que puede afectar a la vivienda si se trata de un bien ganancial.
• O bien, determinar el régimen de administración y disposición de los bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio, lo que también puede ser el caso de la vivienda familiar si se trata de un bien privativo de uno de los cónyuges.

Estas medidas podrán convertirse en definitivas si así se contempla en la sentencia de divorcio.

La ley también prevé que, en el convenio regulador que debe acompañar a la petición de divorcio de mutuo acuerdo, se disponga lo que corresponda sobre la atribución del uso de la vivienda y los muebles y enseres (artículo 90 del Código Civil).

En todo caso, en defecto de acuerdo de los cónyuges sobre este asunto, el uso de la vivienda se atribuirá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge al que corresponda la custodia hasta que los hijos sean mayores de edad.

Como excepción, si algún hijo tuviera una discapacidad que aconsejara que siguiera en el uso de la vivienda después de cumplir la mayoría de edad, el juez decidirá el plazo de uso teniendo en cuenta esa circunstancia (artículo 96). Lo mismo ocurrirá con los mayores de edad que se encuentren en la misma situación.

Estas limitaciones sobre la disponibilidad de la vivienda se harán constar en el Registro de la Propiedad para proteger a terceros.

¿A quién pertenece la vivienda hipotecada después de un divorcio?

En primer lugar, la sentencia firme de divorcio (o también el decreto o la escritura pública que formalice el convenio regulador, en su caso) produce como efecto inmediato la disolución o extinción del régimen económico matrimonial.

En cuanto a su liquidación, puede realizarse también en ese momento, si existe mutuo acuerdo de los cónyuges, o dejarse para más adelante.

Los regímenes económicos matrimoniales son tres:

• El régimen de gananciales: es el que se aplica por defecto en la mayoría de España (si los cónyuges no disponen otra cosa en el momento del matrimonio).  Consiste en que serán propiedad indivisa y por igual de ambos cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos por cualquiera de ellos durante el matrimonio (artículo 1344 del Código Civil).
• El régimen de separación de bienes: este régimen se aplica por defecto, por ejemplo, en Cataluña y Baleares. Supone que pertenecen a cada cónyuge todos los bienes que tuviera al inicio del matrimonio y los que adquiera después por cualquier título. Además, le corresponderá el goce y la libre disposición de todos sus bienes (artículo 1437 del Código Civil).
• El régimen de partición: por este régimen, cada uno de los cónyuges adquiere el derecho a participar en las ganancias obtenidas por el otro durante el tiempo del matrimonio, a la vez que mantiene la administración, el disfrute y la libre disposición de los bienes que le pertenecían antes y de los que adquiera posteriormente (artículos 1411 y 1412 del Código Civil). No es un régimen muy habitual.

Tener la vivienda hipotecada complica la acción de determinar quién es el propietario de la misma, ya que pudo haberse formalizado la hipoteca por uno de los cónyuges previamente y haber continuado pagando los plazos conjuntamente durante el matrimonio, para dejar de hacerlo después del divorcio.

Para aclarar esta cuestión es importante tener en cuenta el régimen matrimonial adoptado:

• Si se contrajo matrimonio bajo el régimen de separación de bienes, en principio no hay problema, ya que la vivienda normalmente será propiedad privativa de uno de los cónyuges. Sin embargo, si se adquirió conjuntamente, ambos cónyuges habrán aportado un porcentaje de la cuota: en ese caso, la vivienda pertenece a ambos en la proporción en que hayan contribuido.
• Si se contrajo matrimonio bajo el régimen de gananciales, es más complicado, ya que en este régimen coexisten los bienes privativos con los bienes gananciales. El Código Civil trata expresamente esta cuestión: la vivienda corresponderá proindiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge en proporción a sus aportaciones (conforme a lo establecido en el artículo 1354).

En cualquier caso, antes de proceder a la liquidación y reparto de los bienes, habrá que hacer inventario, pagar las deudas contraídas durante el matrimonio y hacer frente a las cargas del mismo.

La liquidación del régimen económico matrimonial en el proceso de divorcio

Como ya se ha mencionado, la declaración de divorcio tiene el efecto inmediato de disolver o extinguir el régimen económico matrimonial. Es decir, a partir de ese momento, ya no existe sociedad económica en el matrimonio, y cada excónyuge será dueño y responsable de sus bienes y deudas.

Pero la liquidación, que es el reparto de los bienes que se obtuvieron durante el matrimonio, puede haberse aparcado para un momento posterior, haberse hecho antes o realizarse conjuntamente con el divorcio.

Si el divorcio se lleva a cabo de mutuo acuerdo, es posible y recomendable incluir la liquidación del régimen económico matrimonial en el convenio regulador. En el caso de la separación de bienes es fácil y rápido, ya que cada cónyuge es propietario de los bienes que adquirió. En el caso del régimen de gananciales es más complicado, pero también es recomendable hacerlo en ese momento.

Si el divorcio se lleva a cabo por la vía contenciosa, la liquidación del régimen económico se hará ante el juez de primera instancia o juzgado de violencia sobre la mujer que esté conociendo, o haya conocido o hubiera tenido la competencia para conocer del proceso de divorcio. El procedimiento será el establecido por el artículo 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y puede llegar a dilatarse años.