Todo lo que debes saber sobre el divorcio en gananciales con hijos

Hay muchas circunstancias que pueden afectar al desarrollo de un divorcio, desde la decisión de qué procedimiento iniciar hasta la duración de todo el proceso. La existencia de hijos en el matrimonio y el régimen económico matrimonial elegido son, sin duda, dos de las más relevantes.

A continuación vamos a analizar todos los aspectos concernientes a un divorcio en el que hay hijos de por medio y donde el régimen económico matrimonial vigente es el de gananciales.

¿Qué hay que tener en cuenta en un divorcio con hijos?

En primer lugar, la existencia de hijos en un matrimonio es un factor a tener en cuenta a la hora de optar por un procedimiento u otro, ya que el ordenamiento jurídico español ofrece dos opciones para resolver un divorcio con hijos:

• La vía judicial de mutuo acuerdo, por el procedimiento del artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
• La vía judicial contenciosa, por el procedimiento establecido en el artículo 770 y siguientes de la misma ley.

¿Y qué pasa con el divorcio notarial? El divorcio simplificado ante notario (también conocido como divorcio express) solo es posible si no están implicados hijos menores o mayores respecto de los cuales se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores.

Si hay hijos mayores de edad o menores emancipados, sí se podrá acudir a la vía notarial, pero ellos también deberán prestar su consentimiento a las medidas que les afecten (artículo 82 del Código Civil).

El procedimiento para el divorcio express ante notario, es el que regula el artículo 54 de la Ley del Notariado.

Vamos a ver en qué consisten el divorcio de mutuo acuerdo y el divorcio contencioso cuando hay hijos implicados:

Divorcio de mutuo acuerdo con hijos

La tramitación del divorcio de mutuo acuerdo con hijos menores de edad o con hijos mayores sobre los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores es bastante más sencilla que la del divorcio contencioso, y el procedimiento es el establecido en el artículo 777 de la LEC. Los puntos que hay que tener en cuenta son:

• La demanda deberá ir acompañada de la certificación de inscripción del matrimonio, y la inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, además de los documentos en los que cada cónyuge funde su derecho y la propuesta de convenio regulador, con el contenido del artículo 90 del Código Civil. Entre otros extremos, el régimen de custodia para los hijos y la atribución del uso de la vivienda.
• Una vez admitida la demanda, se requerirá a los cónyuges en los 3 días siguientes para que se ratifiquen por separado en su petición, dando otro plazo de 10 días para subsanar los defectos que pudiera haber en la documentación.
• Dentro de ese plazo, o, si no es necesario, dentro de los 5 días siguientes, el juez recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio regulador que afecten a los hijos.
• Los hijos podrán ser oídos en el procedimiento si se estima necesario, lo que habrá de hacerse en el mismo plazo de 5 días.

Divorcio contencioso con hijos

En caso de que no haya acuerdo entre los cónyuges, será necesario acudir al divorcio contencioso, de tramitación más compleja, aunque siempre queda abierta la posibilidad de transformar un proceso contencioso en uno de mutuo acuerdo si las partes cambian de opinión más adelante (artículo 770.5ª de la LEC).

Los trámites del divorcio contencioso están regulados en el artículo 770 de la LEC, y los que afectan a los hijos son los siguientes:

• Junto a la demanda no se presenta convenio regulador, sino una propuesta de medidas patrimoniales y con respecto a los hijos. Los demás documentos que acompañarán a la demanda son los mismos que en el divorcio de mutuo acuerdo.
• Los hijos podrán ser oídos cuando tengan menos de 12 años, y deberán ser oídos en todo caso los que ya hayan cumplido esa edad.
• En caso de que existan hijos comunes mayores de 16 años en situación de necesitar medidas de apoyo por razón de su discapacidad, se seguirán los trámites previstos para la adopción judicial de medidas de apoyo a una persona con discapacidad.

El juez podrá adoptar, en relación a los hijos, las medidas que estime oportunas, en caso de no haber acuerdo de los cónyuges (artículo 91 del Código Civil). Estas medidas se concretarán en decidir el régimen de guarda y custodia y la contribución de cada cónyuge en concepto de alimentos.

El juez velará por su derecho a ser oídos y tomará las medidas teniendo en cuenta el interés superior del menor (artículo 92).

Tipos de guarda y custodia

Para decidir el tipo de guarda y custodia más conveniente para los hijos, el juez recabará informe del Ministerio Fiscal y oirá a los menores si tienen la madurez necesaria. También valorará la relación que tengan los progenitores entre sí y con los hijos.

Después de las pruebas practicadas, y de valorar todos los factores y los dictámenes de especialistas cualificados que se hayan requerido, el juez decidirá el tipo de guarda y custodia para los hijos (artículo 92 del Código Civil):

• Custodia monoparental o exclusiva: uno solo de los cónyuges se ocupa de la guarda y custodia, y se decide el régimen de visitas y comunicación con respecto al otro. Es el régimen que tradicionalmente se ha venido aplicando en España.
• Custodia compartida o conjunta: es cada vez más habitual, y es el régimen deseable y más favorable a los hijos, si no existe ninguna circunstancia que lo desaconseje. Supone que el ejercicio de la guarda y custodia se reparta por igual entre los progenitores, participando ambos en la toma de decisiones de los asuntos ordinarios del día a día que afecten a los hijos.
• Custodia partida o distributiva: no es la más aconsejable, ya que supone repartir los hijos entre los progenitores, separando a los hermanos. El mismo Código Civil trata de evitarla (artículo 92.10).
• Custodia ejercida por un tercero: se puede asignar custodia a un tercero (por ejemplo, un familiar) cuando los progenitores, por algún motivo, no pueden hacerse cargo de sus hijos (artículo 103 1ª).

En el caso del divorcio de mutuo acuerdo, serán los cónyuges quienes decidirán el tipo de custodia en el convenio regulador.

A menudo se confunden los conceptos de custodia y patria potestad, pero no son lo mismo. La guarda y custodia supone decidir quién convivirá con los hijos y se ocupará de sus necesidades y atenciones del día a día. La patria potestad, en cambio, se refiere a los derechos y deberes que, en relación a los hijos, se adquieren como parte inherente de la condición de progenitor.

La patria potestad siempre acompañará a los progenitores aunque no se encuentren físicamente con los hijos, aunque también es posible decidir que la patria potestad sea ejercida por uno solo de los cónyuges, si hay circunstancias graves que así lo aconsejan.

Pensión de alimentos

Otra de las medidas que adoptará el juez,a falta de acuerdo entre los cónyuges, es el modo y cantidad de la contribución de cada progenitor para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica de los hijos. Para ello tendrá en cuenta las circunstancias económicas de todos los implicados, y podrá modificarse en el futuro si estas circunstancias varían.

Normalmente, lo que se determina es una pensión alimenticia mensual a cargo del progenitor que no se va a ocupar de la guarda y custodia de los hijos (cuando esta es exclusiva). Así se pretende compensar los gastos en que incurra el progenitor que conviva con ellos.

En el caso de que convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o menores emancipados que no tengan ingresos propios, el juez también fijará para ellos los alimentos que sean debidos (artículo 93 del Código Civil).

¿En qué afecta a los hijos el régimen de gananciales en un divorcio?

A la hora de divorciarse, el régimen económico matrimonial elegido por los cónyuges para regir las relaciones patrimoniales entre ellos tiene efectos sobre los hijos. Esto es así porque el régimen de gananciales tiene consecuencias sobre el uso y propiedad de la vivienda familiar, que es algo de primordial importancia para el futuro de los hijos.

De hecho, la atribución del uso de la vivienda está muy ligada a las medidas adoptadas en relación a los hijos.

Vamos a verlo a continuación:

¿A quién corresponde el uso de la vivienda en un divorcio?

Independientemente de a quién corresponda la propiedad de la vivienda de acuerdo a la normas que rigen el régimen económico matrimonial de gananciales, el juez podrá adoptar distintas medidas sobre la atribución del uso de la vivienda.

• Si no existe acuerdo de los cónyuges sobre ello, el uso de la vivienda se atribuirá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge al que corresponda la custodia hasta que los hijos sean mayores de edad. El límite de la mayoría de edad no opera en caso de que algún hijo tuviera una discapacidad que aconsejara que siguiera en el uso de la vivienda durante más tiempo. En ese caso, el juez decidirá el plazo de uso teniendo en cuenta esa circunstancia (artículo 96). Lo mismo se aplicará a los mayores de edad que se encuentren en esa situación.

• Además, el juez también podrá determinar cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, siempre teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, decisión que suele ir muy ligada a la custodia de los hijos (artículo 103 del Código Civil).
• Por otro lado, cabe la posibilidad de que el uso de la vivienda se comparta entre los dos progenitores en periodos alternos, cuando les corresponda la custodia de los hijos. Esto puede ocurrir sobre todo en el caso de que se haya decidido la custodia compartida, aunque obliga a los excónyuges a mantener tres viviendas (dos privadas y la común con los hijos), lo que no está al alcance de todo el mundo.

Para el caso de que el divorcio fuera de mutuo acuerdo, la ley establece que los cónyuges deben disponer en el convenio regulador lo que corresponda sobre la atribución del uso de la vivienda, así como de los muebles y enseres (artículo 90 del Código Civil).

Todas estas limitaciones sobre el derecho de disponibilidad de la vivienda se harán constar en el Registro de la Propiedad para proteger a terceros.

¿De quién es la vivienda familiar después de un divorcio si hay régimen de gananciales?

Como efecto inmediato sobre los bienes del matrimonio, la sentencia firme de divorcio provoca la disolución o extinción del régimen económico matrimonial.

Sin embargo, la liquidación o reparto de los bienes entre los dos cónyuges puede realizarse también en ese momento, si existe mutuo acuerdo entre ellos, o dejarse para más adelante.

En cualquier caso, antes de proceder a la liquidación, habrá que hacer inventario de los bienes, pagar las deudas contraídas durante el matrimonio y hacer frente a las cargas del mismo.

Respecto a la titularidad de la vivienda, en el régimen de gananciales serán propiedad indivisa de ambos cónyuges, y por igual, los bienes adquiridos durante el matrimonio con dinero ganancial (artículo 1344 del Código Civil). Esto afecta a la propiedad de la vivienda familiar, si es que se adquirió en todo o parte con ese dinero.

En su caso, la vivienda corresponderá proindiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge en proporción a sus aportaciones (artículo 1354 del Código Civil).

Para evitar problemas, es habitual que los cónyuges intenten vender la vivienda y repartirse el dinero. Esto se puede hacer aunque haya hijos en el matrimonio, pero será precisa la aprobación del juez, quien se asegurará de que la venta no supone un perjuicio para los menores (artículo 1320 del Código Civil).

El procedimiento para obtener la aprobación del juez consiste en presentar una solicitud con el fin de modificar la sentencia de divorcio, si ya ha recaído.

Liquidación de la sociedad de gananciales

Como hemos apuntado, aunque la sentencia de divorcio extingue el régimen económico matrimonial, la liquidación y consiguiente reparto de los bienes se puede llevar a cabo antes, durante o después del divorcio. Lo más aconsejable es que se haga a la misma vez, si no se ha hecho con anterioridad.

El procedimiento para liquidar la sociedad de gananciales dependerá de si el divorcio es de mutuo acuerdo o contencioso:

• Si el divorcio se lleva a cabo de mutuo acuerdo, es posible y recomendable incluir la liquidación del régimen económico matrimonial en el convenio regulador. Los bienes se repartirán de acuerdo a las normas de titularidad que rigen la sociedad de gananciales. En relación con la vivienda, ya hemos visto que, aun cuando se haya pagado el primer plazo con dinero privativo, si durante el matrimonio se pagaron otros plazos con dinero ganancial, la vivienda pertenece proindiviso a la sociedad conyugal y al cónyuge que pagó con dinero privativo, de acuerdo a la proporción de sus respectivas aportaciones.
• Si el divorcio se lleva a cabo por la vía contenciosa, la liquidación del régimen económico se hará ante el juez de primera instancia o juzgado de violencia sobre la mujer que esté conociendo, o haya conocido o hubiera tenido la competencia para conocer del proceso de divorcio. El procedimiento será el establecido por el artículo 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y puede llegar a dilatarse años.

¿Qué ventajas tiene el divorcio de mutuo acuerdo si hay hijos?

A lo largo de todo el artículo hemos visto distintas situaciones relacionadas con un divorcio en las que influye considerablemente el hecho de que los cónyuges actúen de mutuo acuerdo o no. En el caso de que existan hijos menores o hijos mayores que cumplan determinadas circunstancias, estas diferencias son aún más palpables.

Como ventajas principales del divorcio de mutuo acuerdo en relación a los hijos, tenemos las siguientes:

• La tramitación es mucho más rápida y el coste económico y personal se reduce. En apenas 10 días puede resolverse el divorcio si hay acuerdo. Además, cabe la posibilidad de que los cónyuges compartan abogado y procurador, si existe buena relación entre ellos.
• En el divorcio de mutuo acuerdo, los cónyuges tienen amplia libertad a la hora de decidir sobre la custodia de los hijos, la pensión de alimentos, el régimen de visitas y el uso de la vivienda familiar. Todos los acuerdos adoptados se reflejarán en el convenio regulador, que es una figura más amigable que las medidas judiciales que se deben adoptar en defecto de acuerdo, y que, obviamente, son impuestas por el juez.
• Los hijos no se ven tan implicados en el procedimiento judicial en el caso de un divorcio de mutuo acuerdo, donde es posible dejarlos al margen del conflicto, en gran medida.

Y, por último, en estos asuntos tan delicados hay que tener presente que no solo se involucran intereses económicos, sino también personales, y siempre será menos traumático para los niños que los padres se enfrenten lo menos posible, recurriendo a un proceso de divorcio de mutuo acuerdo.