El incidente o desacuerdo de patria potestad

El incidente o desacuerdo de patria potestad es la diferencia entre los progenitores en la toma de decisiones sobre sus hijos. Todas las cuestiones vinculadas a los menores como salud, religión, educación entre otras, deben ser acordadas por ambos padres.

El incidente aparece cuando no tienen el mismo pensamiento y buscan dirimir en un procedimiento judicial.

Tipos de incidentes o desacuerdos de patria potestad

La patria potestad, en general, les corresponde a ambos progenitores, vivan juntos o no. Es una función que la ley establece con el fin de beneficiar el interés de los menores. Se pueden identificar diferentes tipos de situaciones en las cuales es necesario tomar decisiones como titulares de la patria potestad.

De carácter ordinario

Las decisiones de carácter ordinario son las que afectan a la cotidianeidad de los niños. Estas corresponden al progenitor custodio, a excepción de aquellas que puedan tener efectos perjudiciales.

Cuando no se logra un acuerdo mediante el diálogo y se prevé afecciones en el menor, es posible iniciar el procedimiento judicial de incidentes de patria potestad.

De carácter extraordinario

Son de carácter extraordinario todas las decisiones relacionadas con temas de relevancia para el interés de los menores. Para la normativa las personas que ejerzan la patria potestad deben decidir de mutuo acuerdo. Si, por el contrario, uno de ellos toma decisiones de manera unilateral, podría incurrir en el incumplimiento legal.

Los temas más frecuentes que se establecen como toma de decisiones de carácter extraordinario en el ejercicio de la patria potestad son:

• Educación, se entiende como tal la elección del centro educativo público o privado como la orientación educativa de la institución, un cambio de escuela, etc.
• La realización de diferentes actividades extraescolares que pudieren afectar el rendimiento, la salud física o mental u otros aspectos de los menores. En este apartado se incluyen las prácticas deportivas, idiomas, actividades artísticas, etc.
• El lugar de residencia habitual del menor como cualquier traslado que altere su cotidianeidad.
• La religión que profesa el menor de edad, recepción de los sacramentos.
• Elección de profesionales médicos, tratamientos con intervenciones donde no medie la urgencia.
• Terapias psicológicas, psiquiátricas o alternativas afines.
• Viajes al extranjero por vacaciones, intercambios culturales, deportivos, etc.

En general, el guardador/custodio tendrá libertad, sin necesidad de comunicárselo al otro progenitor, de decidir cuestiones del día a día convivencial (por ejemplo, horarios de comidas, tipo de alimentación, establecimiento de rutinas, ropa con la que se vista…). Sin embargo, las decisiones o cuestiones más relevantes, como pueden ser las médicas, entran dentro del ámbito de patria potestad, que generalmente será ejercida por los dos. Por tanto, se deberán consensuar estas decisiones.

En cualquier caso, es importante intentar llegar a un acuerdo. Si no es posible llegar a una solución, existe la vía legal de iniciar un procedimiento de jurisdicción voluntaria, pero siempre será mejor evitarla, por distintos motivos: de un lado, perderemos el control sobre la decisión (será el juez quien decida) y, de otro, estaremos haciendo mayor el conflicto familiar, algo que, en última instancia, perjudica especialmente a los niños.

Elena Crespo Lorenzo, abogada de familia en Barcelona

¿En qué circunstancias no es necesario el consentimiento de ambos?

Las decisiones de carácter urgente son aquellas en que el tiempo es ínfimo y no hay lugar a discusión. Situaciones en las que hay que actuar de urgencia, como puede ser una atención médica en un accidente, no requieren del consentimiento de ambos.

¿Cómo se procede ante un desacuerdo de patria potestad?

Lo ideal es siempre llegar a un acuerdo mediante el diálogo entre las partes. Sin embargo, cuando existe una pareja separada o divorciada, suele ser difícil el entendimiento. Ya sea por diversidad de intereses o por otros motivos, lo cierto es que se necesita de la intermediación de un tercero.

Las formas posibles para dirimir un incidente o desacuerdo de patria potestad son:

1. La mediación en el desacuerdo de patria potestad

La mediación consiste en la intervención de un tercero en un lugar neutral e igualitario para facilitar el consenso entre los progenitores. Lo que se busca en esta instancia es que las partes logren reanudar el diálogo y reflexionen sobre el beneficio de un acuerdo para los menores.

Las relaciones de los progenitores con hijos en común se mantendrán durante mucho tiempo. Por lo tanto, encontrar un espacio de encuentro de opinión es la vía más conveniente para todos. Una gran manera de evitar gastos, tiempo y desgaste emocional de todos los involucrados.

2. Incidente o desacuerdo de patria potestad: vía judicial

Cualquiera de las partes que manifieste desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad tiene el derecho de acudir a la autoridad judicial. En esta fase deberán comparecer ante el juez las partes involucradas. Cuando se trata de menores con madurez suficiente, también serán oídos por el juez.

Se trata de un procedimiento judicial verbal muy sencillo para la justicia, aunque difícil para los afectados al mismo. Respecto de los fines legales, no es requisito la presencia de abogado y procurador. De igual manera, es recomendable que el interesado tenga una asesoría legal de expertos en derecho de familia o derecho civil.

Los progenitores, de manera individual o conjunta, deberán instar un expediente de Jurisdicción Voluntaria de intervención Judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, regulado en la Ley de Jurisdicción Voluntaria, artículos 85 y siguientes.

La solicitud deberá hacerse ante el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o residencia del hijo, salvo que el ejercicio conjunto de la patria potestad hubiera sido establecido por resolución judicial, en cuyo caso será competente el Juzgado de Primera Instancia que la hubiera dictado (Art. 86.2 LJV).

Kenari Orbe Etxaniz, abogado de familia en Bizkaia

Después de atender a todos los argumentos presentados, será el propio juez quien determine cuál es la persona idónea para decidir en esa situación. Esta determinación se establece en función de lo que la autoridad entienda como más beneficioso para el interés del menor.

¿Qué sucede si se toma la decisión de manera unilateral?

Cuando uno de los progenitores no respeta la divergencia de opinión y toma la decisión de manera unilateral, infringe la ley. Si ambos tienen la patria potestad es requisito que exista un consenso para tomar las determinaciones que afecten a los intereses de los menores.

En algunos casos, dependiendo de la gravedad de los efectos de la decisión, se puede incluso quitar o suspender el ejercicio de la patria potestad sobre el menor en favor de la otra parte.

Para concluir

El incidente o desacuerdo de patria potestad es un procedimiento judicial, breve y verbal. Los progenitores en ejercicio de la patria potestad que no logran consensuar de manera amigable tienen este derecho. Ante una divergencia de opinión o la actuación unilateral cuando se requería consentimiento de ambos, lo procedente puede ser someter el caso a la justicia.

Existen supuestos en los que no es requisito el acuerdo o consenso para tomar las determinaciones. Estas son la mayoría de las decisiones de carácter ordinario, es decir de hechos cotidianos como horarios, alimentos, etc. Además, no será una infracción o incidente de patria potestad cuando se trata de una medida de carácter urgente, como el permiso a una cirugía de alta complejidad luego de un accidente.

Siempre es recomendable llegar a un acuerdo de manera previa para la protección de los menores. Si no lo logran, un juez será quien determine cuál es la persona más indicada para decidir ante esa situación en función de lo más beneficioso para los niños.