La liquidación de gananciales en el divorcio

Una de las cuestiones que debemos tener en cuenta a la hora de plantearnos un divorcio es la liquidación de gananciales.

A lo largo de este artículo respondemos algunas preguntas que se plantean muchas personas en relación al tema que nos ocupa y nos centramos en los modos que existen para efectuar la liquidación de la sociedad de gananciales.

Preguntas frecuentes sobre la liquidación de gananciales

1.  ¿Qué es la sociedad de gananciales?

Mediante la sociedad de gananciales, los cónyuges ponen en común las ganancias y beneficios obtenidos por cualquiera de ellos durante el matrimonio.

Ahora bien, no serán gananciales:

• Los bienes pertenecientes a cada cónyuge antes del matrimonio o de comenzar la sociedad.
• Los bienes adquiridos después a título gratuito (por ejemplo, una herencia, donación…).
• Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos.
• Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges.
• Los bienes inherentes a la persona o no transmisibles inter vivos.
• El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos.
• Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor.
• Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo que formen parte de un establecimiento o explotación de carácter común.

El régimen de sociedad de gananciales se puede estipular antes o durante el matrimonio, mediante las capitulaciones matrimoniales.

Como regla general, a falta de capitulaciones, el matrimonio se regirá por el régimen de gananciales, según nuestro Código Civil.

Además del régimen de gananciales, existen otros dos tipos de régimen económico matrimonial: el régimen de separación de bienes y el régimen de participación.

2.  ¿Los bienes gananciales se reparten automáticamente con la sentencia de divorcio?

No, el reparto de bienes gananciales no es automático.

Es erróneo pensar que los bienes y deudas del matrimonio se reparten automáticamente con la sentencia de divorcio. Para su reparto es imprescindible iniciar un procedimiento de liquidación de gananciales.

En momentos de un importante conflicto personal como es el divorcio, no suele prestarse atención a la liquidación de la sociedad de gananciales, dejándose en no pocas ocasiones para momentos posteriores. Esta forma de actuación puede tornarse extremadamente complicada cuando que quiere retomar pues el distanciamiento y el deterioro de las relaciones personales acaban afectando al patrimonio de los excónyuges.

Así, se da el caso de que lo que debería ser una operación jurídica sencilla de división del patrimonio común se convierte en una serie de procedimientos, en su mayor parte judiciales, para disolver la comunidad de gananciales, enajenar los bienes o adjudicárselo a uno de los excónyuges.

Conviene ponerse en manos de profesionales para que se tramiten ambas cuestiones de forma conjunta: La disolución del vínculo matrimonial con todo lo que ello conlleva, máxime si nos encontramos con hijos menores, así como del aspecto patrimonial.

Fernando Castellanos, abogado y fundador de Castellanos y Asociados

3.  ¿Qué efectos produce la sentencia de divorcio?

La sentencia de divorcio produce la disolución del matrimonio y la disolución de la sociedad de gananciales. Pero no su liquidación.

4.  ¿Qué significa disolución de la sociedad de gananciales?

A partir de la sentencia de divorcio, la sociedad de gananciales queda disuelta, de forma que los bienes y deudas que adquiera a partir de ese momento cada uno de los cónyuges serán privativos.

Hay que tener mucho cuidado con la vivienda familiar privativa pagada a plazos mediante hipoteca, durante el tiempo que ha estado una persona casada en régimen de gananciales, puesto que en este caso la vivienda será de la sociedad de gananciales y de los cónyuges en proporción a lo aportado.

Hay quien piensa que si unos años antes de casarse adquirió una vivienda con una hipoteca y posteriormente contrajo matrimonio en gananciales, que esa vivienda es privativa suya porque la adquirió con anterioridad al matrimonio. Y no es así.

Pongamos un ejemplo claro: una persona adquiere una vivienda con carácter privativo y con una hipoteca de 100.000 euros. Pasado unos años, cuando quedan 80.000 euros de hipoteca, se casa en gananciales. Pasado unos años, cuando sólo quedan 20.000 euros de hipoteca deciden divorciarse. Pues bien, durante esos años que han estado casado y se ha pagado esos 60.000 euros de hipoteca, aunque la persona no titular (esposa o marido) no haya contribuido al pago de la hipoteca, al haber estado casados en gananciales, a esa persona no titular de la vivienda, le corresponde en la liquidación de gananciales la mitad de esos 60.000 euros que se han abonado de dicha hipoteca, por el mero hecho tan sólo de estar casados en gananciales.

Por eso, siempre recomendamos en estos casos, que el régimen económico que debe regir estos matrimonios debe ser el de separación de bienes, para evitar estos problemas que pueden surgir en un futuro.

Pedro Jara, abogado especialista en familia en Mahón y Jara Abogados

5.  ¿Qué ocurre con los bienes gananciales mientras no se reparten?

Durante el periodo que media entre la disolución de la sociedad de gananciales y el reparto de bienes gananciales surge una sociedad o comunidad postganancial.

Esta sociedad ya no se rige por las normas de la sociedad de gananciales sino por las normas que rigen la comunidad ordinaria de bienes, artículos 392 y siguientes del Código Civil.

6.  ¿Cuándo se reparten los bienes gananciales del matrimonio?

Los bienes gananciales del matrimonio se reparten en el mismo momento en que se lleva a efecto la liquidación del régimen de gananciales.

7.  ¿Cuándo realizar la liquidación de gananciales?

La liquidación de gananciales podrá efectuarse en dos momentos diferentes:

• Durante el divorcio.
• Con posterioridad al divorcio.

8.  ¿Cómo puede efectuarse la liquidación de gananciales?

La liquidación de gananciales se puede efectuar de dos formas: de mutuo acuerdo o de forma contenciosa.

A continuación, nos adentramos en la liquidación de gananciales, distinguiendo según sea de mutuo acuerdo o contenciosa.

Liquidación de gananciales en divorcio de mutuo acuerdo

Durante el divorcio

Existen dos posibilidades:

1) En el procedimiento judicial de divorcio de mutuo acuerdo

Aunque la liquidación de gananciales no es contenido esencial del convenio regulador, los cónyuges podrán incluir alguna estipulación sobre la liquidación de la sociedad de gananciales.

La disolución y liquidación de gananciales, si hay mutuo acuerdo entre los cónyuges, se aprobará mediante:

• Decreto dictado por el Letrado de la Administración de Justicia, cuando no haya hijos menores de edad o incapacitados.
• Sentencia dictada por el Juez, de haber hijos menores de edad o incapacitados.

2) Divorcio ante Notario

Solo en el supuesto de que los cónyuges no tengan hijos menores o con la capacidad modificada judicialmente, podrán comparecer ante Notario para tramitar su divorcio.

Igualmente, podrán pactar en el convenio regulador la liquidación de la sociedad de gananciales. La escritura pública que formalice el convenio regulador producirá la disolución de la sociedad de gananciales y aprobará la liquidación acordada por los cónyuges.

Si se insta el divorcio ante el Letrado de la Administración de Justicia o ante Notario, al no haber hijos menores de edad o incapacitados, los acuerdos adoptados por los cónyuges deberán ser revisados.

Si el Letrado de la Administración de Justicia o el Notario, en su caso, consideran que algunos de los acuerdos son perjudiciales para uno de ellos o para los hijos mayores o menores emancipados, lo advertirá y darán por terminado el procedimiento o expediente. En este caso, la aprobación del convenio regulador corresponde al Juez competente.

Tras el divorcio

Tanto en el supuesto de tener hijos menores o no, aun siendo de mutuo acuerdo, es muy habitual que los cónyuges no efectúen la liquidación de gananciales al solicitar el divorcio.

Pues bien, disuelta la sociedad de gananciales (en virtud de sentencia o decreto judicial o escritura pública, en su caso), bastará con comparecer ante Notario para otorgar escritura de liquidación de sociedad de gananciales.

No olvidemos que, en ambos supuestos (durante o tras el divorcio), debe existir acuerdo entre los cónyuges, ya que en caso contrario solo podrá aprobar la liquidación el Juez competente. De este caso nos ocupamos a continuación.

Liquidación contenciosa de bienes gananciales

Si no hay acuerdo de los cónyuges sobre la liquidación de gananciales, ésta deberá realizarse mediante un procedimiento más costoso regulado en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil: el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial.

Este procedimiento posee dos fases:

• Fase de formación de inventario: Se determinarán los bienes y derechos que integran el activo (inmuebles, terrenos, dinero…)  y el pasivo (préstamos y demás deudas de la sociedad de gananciales).
• Fase de liquidación: Aprobado el inventario, se procederá al pago de las deudas de la sociedad. El remanente constituye el haber de la sociedad de gananciales, que se adjudicará por mitad entre los cónyuges.

Por último, indicar que es totalmente posible entablar este proceso al mismo tiempo que el de divorcio. Iniciado el proceso de divorcio, cualquiera de los cónyuges puede solicitar la formación de un inventario.