La patria potestad y el divorcio

La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que tienen los padres sobre los hijos no emancipados

Estos derechos y deberes no se alteran por el divorcio o separación de una pareja.

1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

Artículo 92.1 del Código Civil

Es decir, la ruptura de una pareja no afecta a los deberes y derechos que tienen los padres:

• Velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
• Representar y administrar los bienes de los hijos.

En la mayoría de los casos, la ruptura de una pareja genera situaciones incómodas y  conflictivas para la familia.

Los padres deben evitar situaciones incómodas para los hijos, tratando sus diferencias con cautela por su bienestar. En todo caso, nuestra ley protege y ampara el bienestar del menor.

Atribución de la patria potestad en caso de divorcio

Para entender mejor este apartado te explicamos la diferencia entre titularidad y ejercicio de la patria potestad.

Como regla general, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad corresponden a ambos progenitores de forma conjunta.

A continuación veremos las diferencias entre titularidad y ejercicio de la patria potestad.

Titularidad de la patria potestad

Es inherente a la maternidad o paternidad. Es decir, por el hecho de ser padre o madre se adquiere la titularidad de la patria potestad.

No obstante, cabe la posibilidad de privar a uno o a los dos progenitores de la titularidad de la patria potestad (lo veremos más adelante).

Ejercicio de la patria potestad

Consiste en la facultad de decidir sobre las cuestiones propias de la patria potestad.

Entre otras, el ejercicio de la patria potestad comprende las siguientes cuestiones:

• Educación de los hijos.
• Escolarización o cambio de colegio.
• Viajes de los hijos.
• Cambio de domicilio.
• Toma de decisiones sobre su salud.
• Administración de los bienes de los hijos.

Para tomar decisiones sobre estas cuestiones ambos progenitores deben estar de acuerdo. Durante el matrimonio, no suele haber problema en la toma de decisiones relativas a los hijos.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los progenitores podrá acudir al Juez. El Juez oirá a los padres y los hijos mayores de 12 años y atribuye la facultad de decidir a uno de los dos progenitores.

Si los desacuerdos son reiterados o existe alguna causa que lo justifique, el Juez podrá atribuir la patria potestad total o parcialmente a uno de los padres o distribuir las funciones entre ellos. Esta medida no podrá exceder de 2 años.

Formas de atribución de la patria potestad en el divorcio

Por regla general, la patria potestad se ejerce de forma conjunta por ambos progenitores, independientemente de su sexo y de que estos se encuentren o no casados, o de forma exclusiva por uno de ellos con el consentimiento del otro.

En caso de divorcio, la patria potestad se atribuye a los dos padres de forma compartida. El divorcio o separación no altera sus deberes y obligaciones con respecto a los hijos, a no ser que el juez encuentre motivos para, anteponiendo el interés del hijo, dictaminar que sea ejercida por uno sólo de ellos.

Kenari Orbe, abogado especialista en derecho de familia en Getxo

1. Atribución conjunta de la patria potestad

Como regla general, la mayoría de Tribunales adoptan la decisión de atribuir la titularidad y ejercicio de la patria potestad a ambos progenitores.

Después de la ruptura, los padres deberán actuar de común acuerdo en aspectos relacionados con la patria potestad (educación, salud, viajes…), siempre velando y buscando el interés del menor.

Si hay desacuerdo, tras el divorcio, cualquiera de los progenitores podrá acudir al Juzgado, como hemos dicho antes.

2. Atribución del ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

Artículo 92.4 del Código Civil

Como ya hemos visto, el ejercicio de la patria potestad supone la posibilidad de participar en la toma de decisiones sobre la vida de los hijos.

Esta facultad de tomar decisiones se podrá atribuir, por acuerdo de los padres o decisión judicial, en exclusiva a uno solo de los progenitores. O bien, atribuirse parcialmente a los padres.

Por ejemplo, si uno de los progenitores vive en el extranjero podrá acordar con el otro que éste ejerza en exclusiva la patria potestad. Conservando la titularidad de la misma.

Asimismo, el Juez podrá atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a un progenitor si el otro, por ejemplo, ha mostrado escasa implicación económica y moral con su hijo.

• En el ejercicio exclusivo de la patria potestad: El progenitor que la ejerza podrá unilateralmente adoptar decisiones relacionadas con la patria potestad. En este caso, el otro progenitor tendrá derecho a visitar a los hijos, tenerlos en su compañía y la obligación de prestarle alimentos.
• En el ejercicio parcial de la patria potestad: Se distribuyen entre los progenitores las funciones propias de la misma.

Para adoptar cualquier decisión respecto al ejercicio de la patria potestad deberá tenerse en cuenta siempre el beneficio del menor.

En definitiva, ambos progenitores conservan la titularidad de la patria potestad pero no el ejercicio conjunto de la misma.

3. Atribución de la titularidad y ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores

La titularidad y ejercicio de la patria potestad se podrá atribuir a uno de los progenitores en los supuestos de privación de patria potestad.

En un procedimiento judicial de separación, nulidad o divorcio se podrá acordar por sentencia la privación de la patria potestad.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

Artículo 92.3 Código Civil

Esta medida no se podrá acordar en un procedimiento de mutuo acuerdo.

El progenitor que interponga la demanda de divorcio solicitará, como medida definitiva derivada del divorcio contencioso, la privación de la patria potestad al otro progenitor.

Deberá probar que el demandado incumple grave y reiteradamente los deberes propios de la patria potestad y que la privación es beneficiosa para el interés del menor.

Ahora bien, solo en casos extremos nuestra ley prevé la privación de la patria potestad a uno de los progenitores:

Cualquiera de los progenitores podrá ser privado total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.

Artículo 170 Código Civil