¿En qué consiste el delito de sustracción de menores?

Sustracción de menores

El delito de sustracción de menores, no es un delito habitual. Pero en los últimos años sí ha sido noticia.

En algunas ocasiones llega a nuestros oídos que un padre o madre ha retenido a su hijo menor de edad y es importante saber que la sustracción de un menor es un delito tipificado en el artículo 225 bis del Código Penal.

El delito de sustracción de menores se encuentra regulado en el artículo 225 bis del Código Penal, configurándose como un delito contra los derechos y deberes familiares. Es un delito especial puesto que tan sólo puede ser cometido por los progenitores o determinados familiares (por consanguinidad o por afinidad) del menor o de los progenitores.

La pena aparejada a dicho delito es la de prisión de 2 a 4 años además de la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad de 4 a 10 años.

Gerson Vidal Rodríguez, abogado especialista en Derecho Penal.

¿Cuáles son los casos en los que podemos decir que estamos ante un delito de sustracción de menores?

3 Supuestos de sustracción de un menor

Se puede hablar de sustracción de menores en tres supuestos diferentes:

1. Traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor custodio

Si el progenitor no custodio traslada la residencia del menor sin el consentimiento del progenitor que convive habitualmente con él, incurre en delito.

Por tanto, existe diferencia a efectos punitivos (castigo) entre el progenitor custodio y no custodio.

Ahora bien, esto no significa que el progenitor custodio pueda decidir unilateralmente sobre el cambio de residencia del menor.

Esta decisión se deberá adoptar siempre en beneficio del interés superior del menor.

Cuando el progenitor custodio (por ejemplo, la madre) quiere cambiar de residencia con el menor, el progenitor no custodio (por ejemplo, el padre) tendrá que darle su consentimiento.

Si el padre se opone, la madre que tiene la guarda y custodia tendrá que solicitar autorización judicial para el cambio de residencia.

Ahora bien, si la madre decide actuar por su cuenta sin consentimiento del padre no custodio, éste podrá acudir a la vía judicial para proteger el interés del menor arrancado de su entorno.

2. Retención de un menor por más tiempo del establecido por resolución judicial

Cuando el progenitor no custodio retiene al menor más tiempo del estipulado en el régimen de visitas y estancias. Llegando, incluso, a no devolverlo al progenitor custodio.

Ahora bien, si de las circunstancias del caso se puede deducir que la intención del progenitor es devolver al menor en un periodo razonable no habrá sustracción del menor.

En estos dos supuestos de sustracción de menores, son sujetos activos del delito:

  • El progenitor no custodio (padre o madre). Es decir, el progenitor que tiene reconocido judicialmente un régimen de visitas.
  • Los ascendientes del menor (abuelos).
  • Otros parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad (hermanos) o afinidad (cuñados).

3. Supuesto especial de sustracción de menores

Es la llamada sustracción internacional de menores.

Este supuesto de sustracción de un menor se produce en los siguientes casos:

  • Desplazamiento: Cuando se traslada a un menor ilícitamente a un país distinto de aquel en el que el menor resida habitualmente
  • Retención: Cuando el padre o madre custodio se traslada a vivir a otro país impidiendo que el progenitor no custodio puede ejercitar su derecho de visitas (retención).

En la sustracción internacional de menores los sujetos activos del delito pueden ser:

  • El progenitor custodio.
  • El progenitor no custodio.
  • Los ascendientes del menor (abuelos).
  • Otros parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad (hermanos) o afinidad (cuñados).

Consecuencias de la sustracción de un menor

En los dos primeros supuestos, el progenitor o pariente que sin causa justificada sustrajere a un menor será castigado con:

  • Pena de prisión de 2 a 4 años.
  • Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de 4 a 10 años.

Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución se impondrá:

  • Pena de prisión de 3 a 4 años.
  • Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de 7 a 10 años.

Medidas para evitar la sustracción de menores

El Código Civil establece una serie de medidas para el supuesto de que exista riesgo de sustracción de un menor.

Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes:

  • Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
  • Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
  • Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

Artículo 103.1 del Código Civil

Será el Juez quien determine la adopción de estas medidas.

¿En qué momento se pueden solicitar la adopción de estas medidas? Si existe riesgo de sustracción de un menor:

  1. Antes de presentar la demanda de separación o divorcio, como medidas provisionalísimas.
  2. Una vez admitida la demanda de divorcio o de separación, como medidas provisionales.