Tipos de guarda y custodia: ¿cuál es la mejor para los hijos?

Tipos de custodia

Si estás en un proceso de separación o divorcio y tienes hijos menores, seguramente te estarás preguntando qué tipo de custodia es mejor para tus hijos.

Cualquier padre en esta circunstancia, busca que la ruptura sea lo menos dolorosa para los pequeños.

Aunque sabemos que las circunstancias de cada familia son diferentes y que la solución o acuerdo entre los progenitores deberá construirse en base a ello, hemos preparado este post para explicar mejor qué tipos de guarda y custodia existen y las diferencias que hay entre patria potestad y guarda y custodia con ejemplos reales.

En España existen 4 tipos de guarda y custodia:

  1. Guarda y custodia monoparental, individual o exclusiva.
  2. Guarda y custodia compartida.
  3. Guarda y custodia partida o distributiva.
  4. Guarda y custodia ejercida por un tercero.

Antes de entrar en el tema que nos ocupa, es importante entender la diferencia entre patria potestad y guarda y custodia. Para ello, te daremos algunos ejemplos reales para que puedas ponerte en situación.

¿Es lo mismo patria potestad y guarda y custodia?

La respuesta es no. Por un lado, la patria potestad es el conjunto de facultades y deberes que corresponden a los padres para cumplir, sobre los hijos menores de edad, no emancipados o incapacitados, funciones como:

  • Asistencia: cuidado diario, atención, higiene, salud…
  • Educación y formación integral: comportamiento, estudios, cultura…
  • Representación: los padres tienen la representación legal de sus hijos menores, no emancipados o incapacitados.
  • Administración de sus  bienes: aunque los bienes propios de los hijos les pertenecen a ellos mismos, la administración de los mismos corresponde a los padres, salvo excepciones.

Por otro lado, la guarda y custodia es el conjunto de decisiones ordinarias que afectan a la convivencia diaria con los hijos.

En consecuencia, la guardia y custodia es parte integrante de la patria potestad.

Es importante separar el concepto de patria potestad del de custodia. Por ejemplo, en casos de custodia monoparental, el progenitor no custodio -que sigue gozando de un derecho de visitas al niño- sigue manteniendo la patria potestad.

Solo en supuestos muy graves, el juez puede llegar a atribuir la patria potestad a uno de ellos o distribuir entre ambos las funciones que la integran. Algunos casos en que puede perderse la patria potestad son la condena por violencia familiar contra el menor, el incumplimiento del deber de alimentar al menor, el abandono del menor, la comisión de delitos dolosos contra el niño o sus bienes o la sustracción del menor.

Kenari Orbe, abogado especialista en Derecho de Familia en Kenari Orbe Abogados

Definidas ambas figuras y para una mejor comprensión, citamos los siguientes ejemplos:

  • Funciones extraordinarias propias de la patria potestad: matricular a un hijo en un centro escolar, actividades extraescolares, viajes o campamentos, intervenciones quirúrgicas….
  • Funciones ordinarias propias de la guarda y custodia: alimentación, cuidado e higiene diario, llevar o traer a los hijos del colegio, elección de ropa, ayudarle con las tareas, vacunaciones obligatorias….

De manera que debemos tener en cuenta algunos aspectos como que durante el matrimonio o convivencia, la distinción entre ambas figuras no se aprecia (ambos progenitores ejercerán, de común acuerdo, todas las funciones mencionadas). Sin embargo, en caso de ruptura matrimonial o de pareja, sí se aprecia la distinción entre ambas figuras.

Generalmente, la patria potestad se atribuye a ambos progenitores. Aunque cabe la posibilidad de atribuirla a uno de ellos o, incluso, de su privación.

¿Quién tiene la guarda y custodia?

La guarda y custodia se puede atribuir a uno de los progenitores (custodia monoparental o individual), a ambos progenitores (custodia compartida), distribuir a los hijos entre los progenitores (custodia distributiva), o bien a los abuelos, parientes u otras personas (custodia atribuida a un tercero).

Tipos de guarda y custodia en España

En primer lugar, debemos recalcar que, el tipo de guarda y custodia deberá ser decidido en función del interés superior del menor, que debe regir siempre, de modo preferente.

El interés superior del menor es un concepto subjetivo que consiste en que toda decisión relacionada con el niño considere primordialmente sus derechos, de forma que se oriente a permitir su desarrollo integral y una vida digna. Ello incluye las condiciones materiales y afectivas necesarias para lograr este bienestar: salud, educación, vivienda...

La protección del interés superior del menor es siempre el eje central de la resolución de situaciones de conflicto familiar, tratándose de un concepto que recogen las normas nacionales e internacionales y cuya protección ocupa un papel protagonista.

Se trata de una cualidad jurídica integral que hace que el interés jurídico del menor tenga preponderancia sobre los intereses de los demás.

Elena Crespo, abogada especialista en derecho de familia en Barcelona

Nuestro Derecho de Familia español contempla 4 tipos de guarda y custodia.

1) Guarda y custodia monoparental, individual o exclusiva

La forma tradicional de guarda y custodia y la más habitual es aquella que se atribuye a uno de los progenitores.

La guarda y custodia monoparental supone que uno de los progenitores (progenitor custodio) será el encargado del cuidado diario y ordinario de los hijos menores.

El progenitor custodio mantendrá una mayor relación personal y afectiva con los menores. En defecto de acuerdo de los padres aprobado por el Juez, al progenitor custodio se le atribuye el uso de la vivienda familiar.

Asimismo, será el encargado de gestionar la pensión de alimentos que corresponda a los hijos.

Por otro lado, el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados (progenitor no custodio) gozará del derecho de visita, comunicación y estancia con ellos (artículo 94 del Código Civil):

  • Derecho de visita. Es decir, podrá visitar a los hijos durante un periodo corto de tiempo, sin pernocta. Generalmente, una o dos tardes a la semana, respetando el horario escolar y actividades del menor.
  • Derecho de comunicación. Generalmente, se establecerá la posibilidad de comunicación entre el padre y el hijo sin ningún tipo de limitaciones respetando los hábitos del menor (horas de estudio, clase…).
  • Derecho de estancia. El progenitor no custodio podrá permanecer con los hijos durante varios días, con pernocta (fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares).

También tendrá derecho a ser informado por el progenitor custodio y por las instituciones educativas y sanitarias. Aunque el Código Civil no regula expresamente este derecho, es obvio que el progenitor no custodio, que ostenta la patria potestad, deba tener información completa y detallada de las circunstancias más relevantes del hijo menor.

Sin embargo, algunos ordenamientos forales regulan expresamente el deber de información entre los progenitores (Aragón y Cataluña).

2) Guarda y custodia compartida

Si bien hemos dicho antes que la custodia monoparental es la tradicional y más habitual, la custodia compartida es cada vez más frecuente.

Bajo este régimen de custodia, ambos progenitores podrán tener en su compañía a los hijos por periodos alternos (quincenas, meses, trimestres...).

El padre y la madre pueden tomar decisiones en igualdad de condiciones sobre el cuidado de los hijos.

A su vez, podemos distinguir los siguientes tipos de custodia compartida:

  • Custodia compartida con domicilio fijo de los hijos: Los hijos permanecen en la misma vivienda y son los padres los que van rotando, según el periodo que les corresponda.
  • Custodia compartida con domicilio rotatorio de los hijos: Los padres tendrán su propia vivienda y los hijos cambian de un domicilio a otro por periodos alternos.
  • Custodia compartida coexistente: Los padres y los hijos conviven en el mismo domicilio, de ser posible.
  • Custodia compartida por igual periodo de permanencia: Cada progenitor convivirá con los hijos por igual periodo de tiempo (semanas, meses, semestres…).
  • Custodia compartida por diferente periodo de permanencia: Uno de los progenitores tendrá más tiempo para permanecer con los hijos menores. Por ejemplo, cuando el otro debe viajar por trabajo.

¿Qué ocurre con la vivienda habitual común en la custodia compartida?

A diferencia de lo que ocurre en la custodia monoparental (se atribuye el uso del domicilio familiar al progenitor no custodio), nuestro Código Civil no dice nada sobre la atribución de la vivienda familiar en la custodia compartida.

Como hemos dicho antes, deberá primar siempre el interés superior del menor a la hora de decidir sobre la atribución del uso de la vivienda habitual común.

Además, el Juez tendrá en cuenta algunos factores como los recursos económicos de los progenitores, la posibilidad de que alguno de los progenitores habite un vivienda privativa o la posibilidad de vender el domicilio familiar y adquirir dos viviendas dignas.

Si quieres saber más sobre a quién se atribuye la vivienda familiar en caso de custodia compartida, puedes leer este post.

3) Guarda y custodia partida o distributiva

El Código Civil, al tratar de la atribución del uso de la vivienda familiar en el divorcio, se refiere a este tipo de guarda y custodia, al decir:

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente

Artículo 96.2 del Código Civil

Es decir, en caso de haber dos o más hijos, el Juez podrá atribuir la custodia de unos hijos a un progenitor y la custodia de los restantes al otro progenitor, pero siempre por motivos justificados.

Está muy limitada por el principio de unidad familiar que recomienda no separar a los hermanos, salvo en casos justificados.

Según jurisprudencia del Tribunal Supremo:

los hermanos solo deben separarse en caso imprescindible pues lo conveniente es que los hermanos permanezcan juntos para favorecer el desarrollo del afecto entre ellos y si bien puede optarse porque los hermanos se separen, esa medida se tomará de forma excepcional y especialmente motivada, demostrando ser más beneficio para los hijos como marco convivencia más adecuado para su desarrollo integral

Esta es la forma menos utilizada.

4) Guarda y custodia atribuida a un tercero

Esta forma de guarda y custodia se encuentra regulada en el artículo 103 del Código Civil. Se trata de una modalidad de guarda y custodia extraordinaria, que se acordará siempre en interés del menor.

Podrá acordarse por el Juez cuando concurran circunstancias extraordinarias que impidan atribuir la custodia a los progenitores (como maltrato, abandono….).

Por tanto, cuando concurran circunstancias excepcionales, se podrá atribuir la guarda y custodia a:

  • Los abuelos.
  • Otros parientes cercanos.
  • Personas que lo consientan.
  • En defecto de los anteriores, a una institución adecuada

Conclusión

En resumen, no existe un tipo de guarda y custodia mejor que otro.

Cualquiera de las formas de guarda y custodia analizadas, deberán acordarse en base al interés superior del menor, y valorarse caso por caso, según las circunstancias concurrentes.