6 preguntas frecuentes sobre la custodia compartida

Desde que se aprobara la Ley de 7 de julio de 1981, conocida como Ley del Divorcio, la custodia de los hijos se atribuía a uno de los progenitores, correspondiendo al otro un régimen de estancia y visitas.

El tiempo ha demostrado que esta forma de custodia exclusiva no ha sido nada favorable para la estabilidad emocional de los hijos, en la mayoría de los casos.

Por esta razón, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio introduce el régimen de custodia compartida.

A continuación, respondemos las cuestiones más habituales que los padres se hacen sobre la custodia compartida o tenencia compartida.

Índice

1. ¿Qué es la custodia compartida?
2. ¿Cuándo se puede solicitar la custodia compartida?
3. ¿Qué ocurre con la custodia compartida si no hay acuerdo entre los padres?
4. ¿Qué circunstancias tendrá en cuenta el Juez para adoptar la decisión adecuada?
5. ¿Dónde vivirán los hijos en caso de custodia compartida?
6. ¿Dónde empadronar a los hijos con custodia compartida?

¿Qué es la custodia compartida o tenencia compartida?

En términos generales, la custodia es la responsabilidad que tienen los padres en la crianza, bienestar y educación de los hijos. A la custodia también se la denomina en ocasiones tenencia.

En caso de separación o divorcio, así como en el supuesto de parejas de hecho que deciden poner fin a su relación, la custodia de los hijos podrá ser:

• Custodia monoparental o exclusiva: atribuida a uno de los progenitores (generalmente la madre), teniendo el otro progenitor derecho de visitas y de estancia.
• Custodia compartida: atribuida a ambos progenitores, tomando el padre y la madre decisiones en igualdad de condiciones sobre el cuidado de los hijos.

El régimen de custodia compartida permite que los hijos convivan con ambos progenitores, estableciendo periodos alternos de convivencia con uno u otro progenitor (que pueden ser por semanas, meses, semestres...).

Cada vez es más frecuente que se solicite la custodia compartida o tenencia compartida, ya que garantiza a los padres "la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos" (Sentencia 368/2014 del TS, 2 de julio, que recoge doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia de 29 de abril de 2013).

Incluso varias comunidades autónomas (Cataluña, Navarra y País Vasco) han modificado su ordenamiento jurídico para establecer la custodia compartida como opción preferente. Además, la Comunidad Valenciana también legisló en su derecho foral en este sentido, si bien en este caso el Tribunal Constitucional derogó dicha ley por falta de competencias.

¿Cuándo se puede solicitar la custodia compartida?

La custodia compartida de los hijos se podrá solicitar en diferentes momentos y a través de distintos procedimientos, según los padres estén o no casados, pero siempre en interés de los hijos.

Durante el proceso de separación o divorcio

En supuestos de separación o divorcio con hijos, se podrá solicitar la custodia compartida de los hijos en el procedimiento judicial correspondiente:

• Cuando lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador.
• Cuando así lo acuerden los padres durante el transcurso del procedimiento.

En cualquier caso, el Juez recabará el informe del Ministerio Fiscal y oirá a los menores que tengan suficiente juicio. Podrá recabar el dictamen de especialistas cualificados.

El interés del menor no necesariamente ha de coincidir con su voluntad, debiendo valorar el juez su madurez y si sus deseos son propios del capricho o de influencias externas.

José Simarro, abogado especialista en derecho de familia en Simarro & García Abogados

Asimismo, el Juez adoptará las cautelas convenientes para el adecuado cumplimiento de la custodia compartida, procurando no separar a los hermanos.

Con posterioridad a la sentencia de separación o divorcio

También se podrá solicitar con posterioridad el cambio del régimen de custodia exclusiva, establecido en la sentencia.

En este caso, se iniciaría un procedimiento de modificación de medidas, que podrá ser:

• De mutuo acuerdo entre los padres, presentando un nuevo convenio regulador que recoja las nuevas medidas que se desean modificar, entre ellas el régimen de custodia compartida. Este cambio afectará también a la pensión de alimentos.
• Contencioso a falta de acuerdo entre los padres, iniciando un procedimiento de modificación de medidas el progenitor que considere conveniente cambiar el régimen de custodia exclusiva a custodia compartida.

Para parejas de hecho

En el caso de parejas de hecho, se instará un procedimiento sobre guarda y custodia, que también podrá ser de mutuo acuerdo o contencioso.

¿Qué ocurre con la custodia compartida si no hay acuerdo entre los padres?

Según el apartado 8 del artículo 92 del Código Civil, excepcionalmente, a falta de acuerdo de los padres, el Juez, a petición de uno de los progenitores, podrá acordar la guarda y custodia compartida.

No obstante, en palabras de nuestro Tribunal Supremo:

... la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013

En definitiva, aún en el supuesto de que no medie el acuerdo entre los padres, cualquiera de los dos progenitores podrá solicitar al Juez la custodia compartida de los hijos.

Se debe saber que, escoger la vía del mutuo acuerdo y no el contencioso, supone evitar el inicio de un procedimiento judicial muy duro y costoso, no solo en el aspecto económico, sino también en el aspecto emocional y familiar, pues la ruptura de por sí es difícil de asimilar para los menores.

Santiago Escalas, abogado especialista en familia en Sierra Abogados

¿Qué circunstancias tendrá en cuenta el Juez para adoptar la decisión adecuada?

El Juez tendrá en cuenta varios aspectos a la hora de optar por la custodia compartida.

Siguiendo la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013: "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como:"

1. La aptitud anterior de los padres en sus relaciones con el menor.
2. Los deseos manifestadores por los hijos que tengan suficiente juicio.
3. El número de hijos.
4. El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos.
5. El respeto mutuo en sus relaciones personales.
6. El resultado de los informes exigidos legalmente.
7. En definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado también acerca de algunas circunstancias concretas que pueden llevar a excluir la custodia compartida, como las situaciones en que los hijos presencien enfrentamientos entre sus padres cada vez que éstos coinciden, o bien cuando la necesidad de adoptar cualquier decisión en común en relación con los hijos se convierta en una disputa violenta que los menores se vean obligados a presenciar. La clave, para el Supremo, es que este clima puede acabar perjudicando emocionalmente a los menores, que sufrirán con cada nuevo encuentro entre sus padres.

En cuanto a la lejanía física de los domicilios, según los jueces, se trata de un factor determinante pero no excluyente, puesto que lo esencial es que tal diferencia sea compatible con el ejercicio conjunto de la custodia.

Elena Crespo, abogada especialista en derecho de familia en Barcelona

¿Dónde vivirán los hijos en caso de custodia compartida?

En nuestra legislación no existe disposición alguna que determine la forma de ejercitar este régimen de custodia compartida.

En cualquier caso, deberá primar el bienestar de los hijos y el interés superior del menor a una vivienda adecuada a sus necesidades.

Según el domicilio en el que vayan a vivir los hijos podemos distinguir los siguientes tipos de custodia compartida:

Custodia compartida con domicilio fijo de los hijos

Este domicilio fijo podría ser la vivienda familiar común. En este supuesto, se concede el uso exclusivo del domicilio familiar a ambos progenitores, por periodos alternos.

Serán los hijos los que permanezcan siempre en el domicilio familiar, y los padres los que se trasladan a ese domicilio en el periodo que les corresponda.

Ahora bien, la atribución del uso de la vivienda familiar, en los supuestos de custodia compartida, puede provocar diferentes situaciones complejas de resolver (según haya o no acuerdo de los padres, la necesidad de uno de los progenitores, la titularidad de la vivienda...).

También puede tratarse de una nueva vivienda, distinta al domicilio familiar. En cualquier caso, esta modalidad obliga a tener tres viviendas, lo que puede resultar bastante gravoso.

Custodia compartida con domicilio rotatorio de los hijos

En este supuesto los progenitores tendrán cada uno una vivienda y serán los hijos los que se trasladen al domicilio de uno u otro según los períodos en que cada uno ejerce la custodia.

Para que la custodia compartida con domicilio rotatorio de los hijos sea otorgada por el juez es importante que no exista una distancia excesiva entre los domicilios de los progenitores que impida a los menores tener estabilidad.

Esta es la forma que se utiliza con más frecuencia en la práctica.

En la práctica, lo más frecuente es que los menores cambien de domicilio. El sistema llamado de casa nido, en el que los progenitores son los que salen de la vivienda familiar por turnos y los hijos se quedan, puede ser una solución provisional. A largo plazo, sin embargo, es una fuente de conflictos. Pensemos que cuando se separan es porque tienen importantes divergencias, compartir un espacio común -aunque sea por turnos- no es lo más conveniente.

Los menores se adaptan con mayor facilidad que los adultos y crecerán felices si sus padres están tranquilos. Por ello, aunque suponga un gran cambio al inicio, lo más recomendable es que sean los hijos los que cambien de domicilio según la alternancia acordada en la custodia compartida.

Carolina Torremocha, abogada especialista en derecho de familia en Valencia

¿Dónde empadronar a los hijos con custodia compartida?

Como hemos mencionado anteriormente, la forma más habitual de ejercer la custodia compartida es en hogares diferentes. Es decir, con domicilio rotatorio. De esta forma, cada progenitor tiene su propia residencia y serán los hijos los que cambien de vivienda.

Por tanto, se plantea el problema del lugar de empadronamiento de los hijos, ya que solo podrán estar empadronados en un domicilio.

Como regla general, será el del lugar del domicilio en el que los hijos pasen la mayor parte del tiempo.

En los supuestos en que el tiempo de convivencia de los hijos con cada uno de los progenitores sea igual, serán los propios progenitores los que elijan de mutuo acuerdo el domicilio en el que los hijos serán empadronados.

En el caso de desacuerdo, será el Juez quien decida el domicilio en el que tendrán que estar empadronados.

El Ministerio Fiscal velará, en todo caso, por el bienestar de los hijos.